Система сравнительного правоведения

Цель

Сравнительное правоведение — это академическая дисциплина, которая включает изучение правовых систем, включая их составные элементы, их различия и то, как их элементы объединяются в систему.

Несколько дисциплин развились как отдельные отрасли сравнительного права, включая сравнительное конституционное право , сравнительное административное право , сравнительное гражданское право (в смысле деликтного права , договоров , собственности и обязательств ), сравнительное коммерческое право (в смысле коммерческих организаций). и торговля) и сравнительное уголовное право . Исследования в этих конкретных областях можно рассматривать как микро- или макро-сравнительный правовой анализ, то есть подробные сравнения двух стран или широкомасштабные исследования нескольких стран. Например, сравнительные исследования гражданского права показывают, как право частных отношений организовано, интерпретируется и используется в разных системах или странах. Цели сравнительного правоведения:

  • Чтобы получить более глубокое знание действующих правовых систем
  • Совершенствовать действующие правовые системы
  • Возможно, чтобы внести свой вклад в объединение правовых систем, меньшего или большего масштаба (см., Например, инициативу УНИДРУА )

История, философия и общая теория права.

Сравнительноеправо используется в исследованиях в области
истории, философии или общей теории права.

Именно в этом аспекте сравнительное право в XIX веке
приобретает свою значимость. Вслед за Монтескье, которого иногда не без
некоторого преувеличения называют прародителем сравнительного права, становится
модным создавать широкие историко-философские картины развития права,
основанные на господствовавших тогда представлениях о социальном прогрессе и
эволюции. Для этой цели использовалось право самых различных народов. Начиная с
обычаев примитивных племен (чтобы показать происхождение права), юрист с восторгом
созерцал затем право наиболее развитых стран в современной цивилизации. Мэн в
Англии, Колер в Германии – наиболее видные представители этого направления.
Такова же была ориентация созданной в 1831 году в Коллеж де Франс первой
кафедры сравнительного права.

Сегодня мода на подобные генерализации прошла. Но, тем не
менее, вклад, который сравнительное право может вносить в исследования
исторического или философского плана, неоспорим. Соблюдая необходимые условия,
можно использовать данные, полученные при наблюдении ряда примитивных племен,
чтобы установить происхождение самого права и представлений о нем или чтобы
углубить понимание некоторых институтов или правовых норм античности. Именно
так, при помощи сравнительного права, были показаны многие аспекты
древнеримского права, древнегерманского права, феодального права.

А если говорить о философии права? Сравнительное право
показывает нам множество правопониманий. Оно знакомит нас с общест-

Давид Р., Жоффре-Спинози К.
Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.9

вами, в которых отсутствует наше понимание права; с
обществами, в которых право тесно связано с религией и составляет ее
сокровенную часть. История философии права может, конечно, ограничиться
описанием взглядов и представлений о природе и роли права, существовавших в
каком-либо одном национальном праве. Однако философия требует универсализма;
нет нужды говорить об убожестве и узости философии права, которая базировалась
бы лишь на изучении своего национального права. Сравнительное право, совершенно
очевидно, способствует тому, чтобы преодолевать такие барьеры.

Для общей теории права сравнительное изучение права не менее
благотворно. Историческое происхождение классификаций, относительный характер
концепций, социальная или политическая обусловленность институций могут быть
выявлены с полной ясностью только тогда, когда мы посмотрим на них со стороны,
выйдем из рамок собственной правовой системы.

Обратимся к традиционным для нас различиям между публичным и
частным правом, гражданским и торговым правом, императивной нормой и
диспозитивной, между законом и регламентом, вещными правами и правом
обязательственным, между движимостью и недвижимостью. Тот, кто изучал только
французское право, считает эти противопоставления само собой разумеющимися и
необходимыми. Сравнительное право показывает, однако, что они приняты не везде,
что в некоторых странах они теряют значение или от них вообще отказались. Это
приводит к необходимости по-иному взглянуть на данные категории, осмыслить их
действительное значение в нашем современном национальном праве.

То же самое можно сказать и о правовых понятиях и
концепциях. Сравнительное право способствует отказу от тенденции приписывать
этим концепциям обязательный всеобщий характер. А ведь в истории ряда стран
было немало ситуаций, когда интересы, которым должно служить право, приносились
в жертву логическим схемам.

То же самое можно сказать и об источниках права и его
методах. Общая теория в изложении французских цивилистов отдает приоритет
кодификации и закону, представляет их как прогрессивный способ, которым следует
выражать нормы права в демократическом государстве, а в судебной практике и
доктрине видит лишь средства, служащие для применения закона или его
комментирования. Сравнительное право раскрывает предвзятость и гиперболичность
такого анализа: оно показывает, что другие страны которые мы считаем
демократическими, придерживаются совсем иных формул, отказываются от
кодификации и выступают против опасного, по их мнению, преувеличения роли
закона. Сравнительное право позволяет узнать, что в некоторых других странах
наши правовые институты, достоинство которых мы подчеркиваем, оцениваются как
ложно демократические и фарисейские формулы. Поиск истины выигрывает от
размышлений надданными, поставляемыми нам сравнительным правом.

Давид Р., Жоффре-Спинози К.
Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.10

Классификации правовых систем

Арминджон, Нольде и Вольф

Арминджон, Нольде и Вольф считали, что для целей классификации (тогда) современных правовых систем мира требовалось, чтобы эти системы как таковые были изучены, независимо от внешних факторов, например географических. Они предложили разделить правовую систему на семь групп, или так называемых «семей», в частности

  • Французская группа , в которую они также включали страны, которые кодифицировали свои законы либо в 19-м, либо в первой половине 20-го века, используя в качестве образца Гражданский кодекс Наполеона 1804 года; это включает в себя страны и юрисдикции, такие как Италия, Португалия, Испания, Румыния, Луизиана , различные штаты Южной Америки, такие как Бразилия, Квебек , Сент-Люсия , Ионические острова , Египет и Ливан.
  • Немецкая группа
  • Скандинавская группа, включающая законы Дании, Норвегии, Швеции, Финляндии и Исландии.
  • Английская группа , в том числе Англия, США, Канада, Австралия и Новая Зеландия.
  • Русская группа
  • Исламская группа (используется в мусульманском мире )
  • Индуистская группа

Дэвид

Рене Давид предложил разделить правовые системы на пять групп или семейств в соответствии с различной идеологией, вдохновляющей каждую из них:

  • Западные законы, группа подразделяется на:
    • Подгруппа гражданского права (чья юриспруденция основана на постклассическом римском праве )
    • Подгруппа общего права (происходит из английского права )
  • Советское право
  • Мусульманское право
  • Индуистское право
  • Китайское право
  • Еврейский закон

Особенно в отношении объединения Дэвидом гражданского и общего права в единую семью, Дэвид утверждал, что противоположность между системами общего права и гражданского права носит скорее технический, чем идеологический характер. Иного рода, например, противоположность, скажем, между итальянскими и американскими законами, и другого рода, чем между советскими, мусульманскими, индуистскими или китайскими законами. Согласно Дэвиду, правовые системы гражданского права включали те страны, где юридическая наука была сформулирована в соответствии с римским правом, тогда как страны общего права — это страны, в которых преобладает право, созданное судьями. Характеристики, которые, по его мнению, однозначно отличают западную правовую семью от четырех других:

  • либеральная демократия
  • капиталистическая экономика
  • Христианская религия

Цвайгерт и Кётц

Конрад Цвайгерт и Хайн Кетц предлагают другую, многомерную методологию категоризации законов, то есть упорядочивания семейств законов. Они утверждают, что для определения таких семей необходимо учитывать пять критериев, в частности: исторический фон, характерный образ мышления, различные институты, признанные источники права и доминирующую идеологию. Используя вышеупомянутые критерии, они классифицируют правовые системы мира на шесть групп:

  • Римская семья
  • Немецкая семья
  • Семья общего права
  • Северная семья
  • Семья законов Дальнего Востока (Китай и Япония)
  • Религиозная семья (еврейское, мусульманское и индуистское право)

Вплоть до второго немецкого издания своего введения в сравнительное правоведение Цвайгерт и Кётц также упоминали советское или социалистическое право как еще одну семью законов.

Международное частное право.

Сравнительное право, необходимое для развития и применения
международного публичного права, должно сыграть не меньшую роль в сфере
международного частного права. В настоящее время международное частное право
находится в сложном положении. Оно состоит в основном из коллизионных норм,
призванных определять, компетентно ли данное национальное право рассматривать
то или иное правоотношение с иностранным элементом и какое именно национальное
право следует к нему применять. Такой метод мог бы быть приемлемым, если бы в
различных странах пришли к единообразным решениям. Но на деле коллизии законов
и юрисдикции в каждой стране решаются без учета того, что в этом плане делается
в другой стране, в результате чего для отношений с иностранным элементом в
разных странах установлены различные режимы. Эта ситуация чревата двумя
опасными последствиями: непредсказуемостью решений и расхождением в решении
одной и той же проблемы.

Одна из главных задач юристов нашей эпохи – положить конец
этой анархии

В мире, где международные связи расширяются из года в год, важно
создать для них прочную правовую основу. Разным странам следует достичь
согласия и установить, что повсюду к тому или иному виду отношений будут
применяться одинаковые нормы

Государства должны выработать и принять в каждой
области единообразные нормы

Для этой цели могут быть заключены международные
конвенции, а, кроме того, судебная практика каждой страны должна принимать во
внимание, создавая коллизионную норму, как данная проблема решена законом или судебной
практикой в других странах

История

Истоки современного сравнительного права можно проследить до Готфрида Вильгельма Лейбница в 1667 году в его книге на латинском языке Nova Methodus Discendae Docendaeque Iurisprudentiae (Новые методы изучения и преподавания юриспруденции). Глава 7 (Представление права как проекта для всех наций, земель и времен) вводит идею классификации правовых систем на несколько семейств. Примечательно, что несколько лет спустя Лейбниц представил идею языковых семей.

Хотя каждая правовая система уникальна, сравнительное правоведение посредством изучения их сходств и различий позволяет классифицировать правовые системы, в которых правовые семьи являются основным уровнем классификации. Основные различия между Law Families находятся в источнике (источниках) права, роли судебных прецедентов, происхождении и развитии правовой системы. Монтескье обычно считается одной из первых фигур в области сравнительного права. Его сравнительный подход очевиден в следующем отрывке из главы III книги I его шедевра De l’esprit des lois (1748; впервые переведен Томасом Ньюджентом, 1750):

Кроме того, в главе XI (озаглавленной «Как сравнить две разные системы законов») книги XXIX, обсуждая французскую и английскую системы наказания лжесвидетелей, он советует, чтобы «для определения того, какая из этих систем наиболее приемлема для рассуждений, мы должны взять их в целом и сравнить их целиком ». Еще одно место, где сравнительный подход Монтескье очевиден, — это следующее из главы XIII книги XXIX:

Сэр Генри Джеймс Самнер Мэн , британский юрист и первый профессор сравнительного права в Оксфорде .

Современным основоположником сравнительной и антропологической юриспруденции был сэр Генри Мэн , британский юрист и историк права. В своей работе 1861 года « Древний закон: его связь с ранней историей общества и его связь с современными идеями» он изложил свои взгляды на развитие правовых институтов в первобытных обществах и провел сравнительное обсуждение восточных и западных правовых традиций. Эта работа поместила сравнительное правоведение в ее исторический контекст, была широко читаемой и влиятельной.

Первый университетский курс по этому предмету был открыт в Оксфордском университете в 1869 году, когда Мэн занял должность профессора.

Сравнительное право в США было предложено ученым-юристом, спасающимся от преследований в Германии, Рудольфом Шлезингером . В конце концов Шлезингер стал профессором сравнительного права в юридической школе Корнелла, помогая распространять эту дисциплину по всей территории США.

Сравнительное право и социология.

Сравнительное право многими рассматривалось как один из
аспектов социологии права. Относясь сдержанно к такой позиции, все же надо
признать, что между сравнительным правом и социологией права существует много
точек соприкосновения, у них есть ряд общих областей.

Сравнительное прав, должно прежде всего, как и социология, искать
ту степень, в какой право определяет поведение людей, и то место, которое они
отводят ему как социальному фактору

Живя в обществе, где право ценится очень
высоко и считается способным регулировать самые разные аспекты общественных
отношений, мы склонны думать, что так обстоит дело во всех странах или по
меньшей мере во всех обществах, достигших такого же уровня развития, что и мы.
Действующее право, с нашей точки зрения, это единственная реальность, в которой
важно избежать прежнего дуализма, веками существовавшего между правом, преподававшимся
в университетах, и нормами, на основании которых действовали суды

Тому, кто обращается к иностранному праву, следует помнить,
что право, каким оно предстает в официальных источниках, не единственный
фактор, формирующий общественные отношения. Правовые нормы и процедуры, которые
мы считаем существенными, в иной среде могут иметь лишь вспомогательное, почти
ничтожное значение, так как общественные отношения основаны на иных принципах.
Так, в японском праве нормы гири, на Мадагаскаре – законы фомба, в
некоторых других странах – предписания религиозных властей и тому подобные
факторы могут превратить право просто в ширму, фасад, от которого общественная
жизнь достаточно отлична. Опасность такого несовпадения есть во многих странах,
где право высоко чтится, но есть тенденция рассматривать его как практически
недосягаемый идеал: так обстоит дело во многих странах, где господствует ислам.
Такое же несовпадение может иметь место и там, где, напротив, право презирается,
например в странах Дальнего Востока, где граждане улаживают свои споры в
порядке примирительной процедуры и где обращение в суд и ссылки на право
считаются постыдными. Очевидно, что даже в западных странах право опосредует
далеко не всю реальную общественную жизнь: не все уголовные правонарушения
становятся объектом расследования, не все штрафы взыскиваются, не все судебные
решения исполняются. Существует практика административная, торговая,
профессиональная; факторы коммерческого, религиозного и социального плана
оказывают влияние на действия индивидов. Тот, кто опирается только на теорию
права, получит ложное представление о методе регулирования общественных
отношений и о том, что же представляет собой право в действительности.

Роль компаративистов.

Сравнительное право призвано сыграть огромную роль в
обновлении правовой науки и в выработке нового международного права,
отвечающего условиям современного мира. Однако для компаративистов недостаточно
выявить ту роль, которая принадлежит сравнительному праву. Вторая их цель –
сделать юристов способными выполнить, каждому в своей отрасли, возложенные на
них задачи. Сравнительное право – это не область деятельности отдельных
юристов, интересующихся данной областью права. Все юристы должны заинтересоваться
сравнительным правом, для того чтобы лучше выполнить стоящие перед ними задачи.
Для одних сравнительное право – это только метод, точнее, сравнительный метод;
для других, напротив, сравнительное право – это автономная отрасль науки
познания права. Рядом с юристами, которые просто используют сравнительное
право, есть место и для компаративистов, задача которых ограничивается
подготовкой почвы, с тем чтобы другие смогли успешно использовать в своей
работе сравнение.

Сравнение различных правовых систем действительно иногда
очень сложно: надо знать, прежде чем этим заняться, об опасностях, которые
подстерегают, и о необходимых мерах предосторожности. Потребности в особой компаративистской подготовке не было до
тех пор, пока во Франции интересовались только европейскими правовыми
системами, более или менее близкими праву французскому по их традициям,
структуре, методам, сфере действия

И сегодня можно оставаться на тех же
позициях, если интересоваться только правовыми системами, принадлежащими к той
же «семье», что и право Франции. В этом случае не надо обращаться к компаративистам

Потребности в особой компаративистской подготовке не было до
тех пор, пока во Франции интересовались только европейскими правовыми
системами, более или менее близкими праву французскому по их традициям,
структуре, методам, сфере действия. И сегодня можно оставаться на тех же
позициях, если интересоваться только правовыми системами, принадлежащими к той
же «семье», что и право Франции. В этом случае не надо обращаться к компаративистам.

Однако сегодняшний мир уже не тот, что был раньше. Юристы,
получившие современное образование, используют другие понятия, их мировоззрение
и понимание права отличаются от принятых ранее. Тут нужны компаративисты, чтобы
обучить юристов понимать своих собеседников и быть понятыми ими, предупредить
юристов о тех трудностях, с которыми они могут встретиться. Именно этим
объясняется прежде всего современное развитие курсов и институтов, где
преподается сравнительное право.

Давид Р., Жоффре-Спинози К.
Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.14